Las fusiones y la defensa de la competencia
En agosto del 2010, las aerolíneas LAN (Chile) y TAM (Brasil) anunciaron un acuerdo de fusión por US$ 12,000 millones, lo que convertiría a la nueva empresa en la # 11 del mundo y la primera de la región, concentrando el 40% del mercado de pasajeros.
La fusión recién tuvo luz verde en diciembre del 2011 por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile (TDLC) y del organismo regulador antimonopolios de Brasil (CADE). Ambos realizaron exhaustivos estudios para determinar si esta fusión implicaba, o no, restricciones a sus competidores y, también, si la posición de dominio podía perjudicar a los consumidores.
En su resolución de aprobación, el TDLC puso 14 condiciones de cumplimiento obligatorio, de las cuales 3 fueron apeladas ante la Corte Suprema de Chile (el fallo ratificó lo dispuesto por el TDLC). De su lado, el CADE impuso dos condiciones, que fueron acatadas.
Este control de fusiones y adquisiciones (F&A) es un componente normal de la legislación sobre libre competencia en los países industrializados y se aplica tanto para las F&A internacionales (que se han decuplicado como consecuencia de la globalización) como para aquellas de carácter puramente nacional.
Pero en el Perú no existe ningún dispositivo legal que permita analizar las F&A –antes que ellas se produzcan– por el organismo que vela por la libre competencia (Indecopi). ¿Por qué? Porque no se considera relevante ya que la ley peruana no condena la posición de dominio en el mercado de una determinada empresa, sino solo el abuso de dicha posición de dominio.
Pero en los últimos años ha habido iniciativas que han propuesto la existencia de un control previo (ex ante) de las F&A. La primera fue presentada ante el Congreso en diciembre del 2005 por Indecopi. Pero no fue aprobada. En abril del 2012 el congresista Jaime Delgado presentó el Proyecto de Ley 972-2012, que sigue hasta ahora pendiente de aprobación.
El congresista Delgado propone el control previo de las F&A que superen las 100,000 UIT (S/. 380 millones) y que el organismo encargado sea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi. Dice el PL 972 que los sistemas de competencia vigentes en el mundo poseen un control ex-post y un control ex–ante. El control ex–post es un control de conductas –abuso de posición de dominio y acuerdos colusorios–. De otro lado, “el control de estructuras, cuyo objetivo es evitar la formación de estructuras de mercado nocivas para la competencia, permite a la agencia de competencia la revisión ex-ante de ciertas operaciones de concentración”.
Esta discusión se torna aún más relevante en el caso peruano por dos razones. La primera es la alta concentración en casi todos los sectores económicos (3 o 4 empresas controlan el 80 a 90% del mercado: en algunos casos, aviación y cerveza, una sola empresa controla más del 80% y 90% del mercado, respectivamente) lo que ha sido demostrado por numerosos estudios.
La segunda es que las F&A en el Perú han crecido vertiginosamente en los últimos años. Según Reuters, este valor alcanzó US$ 12,254 millones en el 2013, el triple registrado en el 2012. De otro lado, “según los estudios de abogados que asesoraron las operaciones más sonadas, el apetito de los inversionistas se mantuvo alto y todo indica que este año 2014 será “histórico” para el mercado” (El Comercio, 30/12/2013).
Si bien todas las F&A no significan un aumento de la concentración (por ejemplo, cuando Entel Chile compró Nextel Perú por US$ 400 millones salió un actor y entró uno nuevo), en muchos casos esto sí sucede (por ejemplo, cuando AFP Integra y AFP Profuturo compraron AFP Horizonte en US$ 516 millones, cada uno obtuvo una parte más grande de la torta).
Si esta legislación es moneda corriente en el mundo pues defiende la competencia y al consumidor, ¿por qué no la tenemos en el Perú, a pesar de que hay propuestas? Muy simple, porque los grandes poderes económicos se oponen y bloquean todas las iniciativas, invocando la “libertad de mercado” y la Constitución de 1993.
Es por eso que se debe aprovechar la discusión actual sobre la concentración de medios de información en el Perú (que ha tomado un cauce particular pues se encamina por la vía judicial, aunque en numerosos países existe legislación ad-hoc para medios de prensa escritos) para impulsar la aprobación de una ley de control de estructuras ex–ante de las F&A en los demás sectores económicos.
Los defensores a ultranza del “libre mercado” y de la “libre competencia” solo lo hacen en “teoría”. En la práctica, la realidad diaria demuestra que defienden a los monopolios.
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