El Ciadi como arma de fuego: El chantaje de las inversiones
Por Carlos Bedoya.
Uno de los principales argumentos contra la revisión de
contratos del Estado con la inversión extranjera, así sean lesivos para los
intereses nacionales, es que nos puede caer una demanda multimillonaria en el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones
(Ciadi).
Casos como el de Telefónica, que debe más mil millones
de soles en impuestos a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de
Administración Tributaria (Sunat) y otros tantos millones al organismo regulador
en multas no pagadas, y con el que está pendiente la renovación de su concesión
para seguir operando en el país, son emblemáticos. La empresa española,
estratégicamente, filtró a finales de octubre pasado en la prensa palaciega, que
había presentado una denuncia en el Ciadi, lo que posteriormente fue aclarado
pero después de haber conseguido su principal efecto: meterle miedo al gobierno
nacionalista si es que condicionaban la renovación del contrato de Telefónica
con el Estado, al pago de la deuda o a la mejora de las condiciones del
servicio.
Y como este caso tenemos varios, siendo el más extremo
el del proyecto Conga, que estaría en la misma danza si es que el gobierno
decide hacer caso al pueblo de Cajamarca y declararlo inviable.
La pérdida de soberanía del Estado en su capacidad de
negociación con la inversión extranjera es innegable, pero la mayor parte de los
políticos y periodistas no se apresuran a decir que el Ciadi y mecanismos
parecidos se entrometen en los intereses nacionales, como sí lo afirman respecto
a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), cuando ésta recomienda
realizar un juicio civil a los comandos Chavín de Huántar.
Otras salidas son posibles
Por ejemplo, no dejarse chantajear y preparar un equipo
serio de juristas y expertos que asesoren al Gobierno frente a las diferencias
con la inversión extranjera. Además de estudiar las posibilidades de salir de la
competencia del Ciadi y entrar en un nuevo esquema de solución de controversias
en un marco más bien regional, por ejemplo en el seno de Unión de Naciones
Suramericanas (Unasur) o la reciente creada Comunidad de Estados
Latinoamericanos y Caribeños (Celac).
Y para quienes dicen que sin ese tipo de mecanismos la
inversión no viene, basta citar el ejemplo de Brasil, que no está bajo la
competencia del Ciadi y al mismo tiempo es el primer receptor de inversión
extranjera directa de la región.
Ahora bien, no solo basta denunciar el convenio del
Ciadi para salir de su competencia, puesto que hay una serie de instrumentos
internacionales que remiten a éste y que son verdaderos candados a la hora de
negociar con los inversionistas.
Los candados
Tratados de Libre Comercio (TLC), Tratados Bilaterales
de Protección de Inversiones (TBI), y Convenios de Estabilidad Jurídica (CEJ)
proliferan en el mundo con la finalidad de garantizar que los inversionistas
trasnacionales no se vean perjudicados por decisiones soberanas de los Estados
donde operan, así se trate de un acto de justicia.
El Perú ha suscrito muchos de ellos, y por eso está
doblemente ligado con el Ciadi. Primero, por la competencia directa al haber
ratificado el convenio Ciadi en el seno del Banco Mundial en 1991, entrando en
vigor efectivamente en 1993. Segundo, porque los TLC y TBI que tiene el Perú con
varios países de Europa, Norte América y Asia, y los CEJ firmados con
determinados inversores, disponen que para el caso particular, las partes se
someten a la competencia del Ciadi.
El caso Telefónica por ejemplo tiene que ver con el TBI
que tenemos con España. Países como Ecuador y Bolivia, ya han empezado con la
denuncia del Ciadi, de varios TBI y con la no renovación y suscripción de
nuevos.
En algunos años, ellos estarán libres de la competencia
del Ciadi y al igual que Brasil tendrán las manos libres para definir sus
políticas públicas. Y nadie está diciendo que se trata de un perro muerto hacia
los que traen dinero y están dispuestos a hacer negocios, sino que una
controversia entre un Estado y un inversionista sea abordada integralmente, no
solo teniendo al contrato como único referente, sino también a la violación de
derechos sociales y ambientales, o un perjuicio económico al Estado por causas
posteriores a la firma de un contrato, como puede ser el boom de los precios de
los minerales.
El Ciadi
El Ciadi fue creado en 1965, y está vigente desde 1966
siempre en el seno del Banco Mundial, mediante un convenio del cual forman parte
o se han adherido casi todos los países del mundo. En América, los únicos que no
forman parte del Ciadi son Brasil, México, Surinam, Cuba y recientemente se han
retirado, o mejor dicho denunciado el convenio del Ciadi, Ecuador y Bolivia,
pero deben esperar algunos años para que queden fuera de su competencia, debido
a las cláusulas de remanencia en los TBI.
Por ello, estos dos países aún enfrentan demandas de arbitraje
allí.
Es que a pesar de no ser signatario del convenio del
Ciadi, si un país tiene un TBI, TLC o CEJ se adhiere indirectamente a la
competencia del Ciadi. De todos los casos que se han conocido allí hasta la
actualidad, el 63 por ciento han invocado TBI, y el 21 por ciento, CEJ Estado –
inversor.
La mayor parte de los casos se han resuelto a favor de
las reclamaciones de los inversionistas. Según datos del propio Ciadi, hasta la
fecha, el 44 por ciento de los resultados del proceso arbitral han derivado en
laudos dando lugar total o parcialmente a las empresas demandantes. El 31 por
ciento está compuesto por laudos que no han dado la razón a los inversionistas,
el 22 por ciento por laudos que han declinado la jurisdicción del Ciadi, y el
uno por ciento, laudos donde se decide que las reclamaciones carecen de mérito
jurídico.
Los
árbitros
Otro dato que llama poderosamente la atención es la
nacionalidad de los árbitros. En su mayoría son norteamericanos, seguidos de
franceses y británicos. Y por el lado contrario, los países del sur son los más
demandados. Del total de los árbitros y conciliadores del Ciadi, el 47 por
ciento son de Europa occidental, y el 23 por ciento de
Norteamérica.
Y del total de casos en el Ciadi, el 30 por ciento
pertenece a América del Sur, el 7 por ciento a América Central y El Caribe, el
22 por ciento a Europa Oriental y Asia Central, el 16 por ciento a África
Subsahariana, el 10 por ciento a Medio Oriente y África, y el 9 por ciento a
Asia del Sur y Oriental y el Pacífico. Solo el 5 por ciento a casos de
Norteamérica donde la gran mayoría son contra México, y solo el 1 por ciento
contra Europa occidental.
Esta información puede ser cotejada en el propio sitio
web del Ciadi. Entonces, Europa y Estados Unidos son los países de origen de la
mayor parte de las trasnacionales que utilizan el Ciadi, y al mismo tiempo son
los países de origen de la mayor parte de los árbitros.
América del Sur
en la mira
De todos los casos de arbitraje pendientes bajo el
convenio del Ciadi, la mayoría están dirigidos contra países de América del Sur.
Argentina (26), Bolivia (2), Chile (1), Ecuador (4), Perú (5), Uruguay (1) y
Venezuela (17). No es casualidad que precisamente la región que tiene gobiernos
que desean tener mayor margen de soberanía, sean al mismo tiempo los más
demandados.
Las principales empresas que tienen demandas pendientes
de arbitraje en el Ciadi contra países de América del Sur son, en Argentina:
LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. And LG&E International, Sempra
Energy International, El Paso Energy International Company, Suez, Sociedad
General de Aguas de Barcelona SA, Mobil Exploration and Development Inc.; en
Bolivia: Quiborax SA, Non-Metallic Minerals SA, Pan American Energy LLC; en
Ecuador: Occidental Petroleum Corporation, Perenco Ecuador Limited, Burlington
Resources Inc, Corporación Quiport SA; en Paraguay: Bureau Veritas Inspection
Valuation Assessment, SGS Société Générale de Surveillance SA; en Perú: Convial
Callao SA, Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía SAC, DP World Callao SRL,
P&O Dover (Holding) Limited, and The Peninsular and Oriental Steam
Navigation Company; en Uruguay: Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland) y Philip
Morris Products SA; en Venezuela: Mobil Corporation, Gold Reserve Inc, The
Williams Companies e International Holdings BV. Lógicamente que la mayoría de
los casos en cuestión, derivan del sector del petróleo, del gas y minero, es
decir de las industrias extractivas y la riqueza de los recursos naturales.
Urge renegociar y revisar los TLC, TBI y CEJ vigentes y
del mismo modo denunciar el convenio del Ciadi para pasar a resolver las
controversias entre inversionistas extranjeros y los Estados en los sistemas
jurídicos nacionales o crear una alternativa al Ciadi en la región.
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